广州增城区土地纠纷律师

广州知名土地承包转包宅基地买卖专家 －王（金和）律师  
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农村土地承包经营权可否继承

【问题的提出】 2006年初秋，笔者接受了一位农民的法律咨询。来询者介绍：其所在村有个老年妇女一直与其第四个儿子共同生活。二轮土地承包时，该母子二人作为一户，以家庭承包方式获得了相应的承包地。2000年至2003年期间，老年妇女及第四子相继死亡。后所在村组以“绝户”为由要收回该户承包的土地，已故老年妇女的三儿子认为其母一户的土地承包经营权应由自己继承。为此，来询者到市农村土地承包主管部门咨询，获得的答复是：“绝户"了的家庭承包地应当收归集体另行安排，不得继承。这位答复的干部提供不出法律依据，于是来询者又到市里一家律师事务所咨询。某律师认为：已故老年妇女的三儿子有权继承其母和其弟一户的土地承包经营权，其法律依据为：《继承法》第4条、《农业法》第13条第4款、《农村土地承包法》第50条之规定。由于律师的答复与主管部门干部的答复截然相反，土地承包法。这位农民较起真来，要对上述农户的土地承包经营权到底可否继承的问题讨个说法。
【产生的原因】 这的确是一个理论性和实践性都很复杂的问题。上世纪八十年代初，集体土地由农民家庭承包经营作为新生事物在中国农村诞生。刚从一大二公的集体种地模式里走出来的农民，一下子有了自己小家庭耕种经营的土地，被激发出大的生产积极性。他们与广大基层干部一道，经过二十多年的实践，虽然走出了一条稳步发展的路子，总结了不少良好经验，但他们几乎都不关心理论上的研究，无法从逻辑上分析土地承包中存在的问题，正所谓知者不能言。所以，实践中对于解决上述问题的方法，各地乃至各村、各组不尽相同。而理论上对该问题的研究，大多数学者又多表现在土地承包经营权之“债权论、物权论、双重性质论"上的争论。胡吕银教授的《土地承包经营权的物权法分析》一书，算是继“关于农村土地承包经营权继承的若干问题”①一文之后，对农村土地承包经营权的继承问题作系统论述的罕见文章。胡先生勾画的土地承包经营权继承方案，作为学术研究和刷法建议都是无议的，但用于解决上述问题的司法实务，尚有与现行法不符之处。农村土地承包经营权虽然被写入《宪法》和《民法通则》，但只是原则上的确认。它的具体内容在很长时间内是靠党中央的红字头文件来规定的，直到全国人大常委会才通过了《农村土地承包法》。立法上的滞后加之人们常把这一问题纳入土地使用权争议对待，使得土地承包经营权继承纠纷难以成为民事案件诉至法院。也正是基于这种因素，使得大量从事法律实务工作的人员对土地承包经营权继承问题十分生疏，乃至对相关现行法律规定的理解发生偏差。所以，笔者谨以现行法律规定为依据，结合多年在农村从事法律工作的实务，略抒管见，以期增强探讨，从而厘清对这一问题的认识。
【对立的观点】 关于土地承包经营权可否继承的争论由来已久，并已逐渐形成债权说与物权说两个对峙的阵营。主张债权说的认为，土地承包经营权不能继承，其理由主要有：一、农村土地承包是一种合同关系，作为合同一方当事人的仇包人死亡，承包合同即行终止，根本不发生键承。二、土地承包经营权的标的物是农民群众集体所有的土地，不是承包人的私有财产，所以不发生继承。三、土地承包经营权是基于承包合同关系而产生的经营管理权，是一种非财产权利，不属财产继承的范围。主张物权说的认为，土地承包经营权可以继承，其理由主要有：一、承包的土地虽然不属私有财产，但土地承包经营权的继承不发生土地所有权的转移，即继承人继承的不是土地所有权，而是土地承包经营权。故承包土地所有权的归属，并不影响土地承包经营权的继承。二、土地承包合同虽然是设定土地承包经营权的基础原因，但“土地承包经营权一经产生就成为物权性质的财产权”。既是财产权利，那么“在农地使用人死亡后，法律应当允许其继承人继承农地使用权。”②
【解决的方法】 法学界对土地承包经营权的性质展开的物权论与债权论的争论，不失为益事。笔者在很大程度上赞成土地承包经营权的物权论，但不赞成以物权论与债权论的区分方法来解决土地承包经营权可否继承的问题。这是因为：一、运用法理分析方法解决眼前的实务问题，得以现行法为依据，脱离现行法不是造成“于法无据”，就是造成“与法不符”。二、法律的生命在于适用，而不拘泥于逻辑。我国现行法对土地承包经营权可否继承的界定，并不以物权论与债权论为区分标准。例如在同一部《农村土地承包法》中，对以家庭承包方式取得的土地承包经营权未规定可以继承，而对林地和以其他方式取得的土地承包经营权却规定可以继承。三、认为既是物权即是财产权，既是财产权即可以继承的理由，也存在逻辑上的不妥之处。如：既然剖析出土地承包经营权的双重客体，并将其界定为支配土地的行为和被占有经营的土地，又以新型合有说重构了集体土地的所有权，那么该继承理由岂不与“合有财产不因合有成员脱退而被处分，也不因合有成员死亡而被继承”③的法律特征相矛盾?
【法律的规定】 我国现行法对土地承包经营权的继承究竟持什么态度呢?农村土地承包产生后不久颁布的《继承法》第4条规定：“个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。"可见，当时立法者对土地承包经营权可否继承的问题尚未形成统一意见。颁布的《农业法》第13条第4款规定：“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”这一规定满足了《继承法》第4条规定“由继承人继续承包”的条件。但是《农村土地承包法》颁布后，《农业法》于进行了修订，修订后的《农业法》又明显地删除了原法中的上述条款，说明法律不再笼统地允许“由继承人继续承包”。2003年3月1曰施行的《农村土地承包法》第3l条第2款规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。"该法第50条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”不难看出，法律对是否允许继承人继续承包，是以承包土地的不同而作出的不同规定：对林地和以其他方式承包(即商品化承包)的土地，允许继承人继续承包，而对以家庭承包方式承包的土地，未明确允许继承人继续承包。法律之所以这样规定，依立法解释⑨，原因有二：一是以家庭承包方式承包的，家庭中部分成员死亡，作为承包主体的承包农户还存在，其余家庭成员以该承包户的名义继续承包，不发生继承问题，无需再作明确规定。二是以家庭承包方式取得的土地承包经营权是一种保障承包者生存条件的权利，承包的全体家庭成员死亡后，其权利便丧失并自然添加于其他承包家庭。从我国农村人多地少的实际情况出发，为缓解人地矛盾，体现社会公正，不应允许原承包人的继承人继续承包。
【得出的结论】 本文开头所叙母子二人承包的土地，属于以家庭承包方式承包的土地。该母子二人死亡后，作为承包方的承包农户已“绝户”，其土地承包经营权应由集体收回，依法不得由原承包人的法定继承人继承。但是该承包户因承包土地而遗留的其他财产性权益，应由继承人按照《继承法》的规定继承。

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