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何为刑法意义上的“卖淫”,刑法及相关司法解释并未明确,实践中,各地处理也不一致。比如,广东省高级人民法院认为(2007年《关于介绍、容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》),介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为,不属于刑法明文规定的犯罪行为;浙江省高级人民法院认为(浙高法刑[2000]3号),组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”,不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。
2017年,高人民法院周峰、党建军、陆建红、杨华法官在《<关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》中认为,对于性交之外的、等进入式的性行为,应当依法认定为刑法意义上的卖淫,但提供手淫等非进入式而是接触式的服务不属于刑法意义上的卖淫。虽然这几位法官的观点不属于司法解释,但其代表高人民法院的倾向性意见,地方法院审理案件一般会参照。
比如,焦分中组织卖淫一审刑事判决书,(2019)粤1972刑初1687号,认为:打飞机只是接触式性行为,社会危害相对较小,不宜认定为卖淫行为。是进入式性行为,可进行艾滋病、性病等传播,有较大的社会危害性,属于刑法意义上的卖淫行为。花中花酒店沐足部在提供涉黄服务中,其中张某3、黄某1、李某2、郭某2等技师均称只提供打飞机服务,不提供口爆()服务,该些仅提供打飞机服务的技师不宜认定为卖淫人员。
因此,辩护律师在组织卖淫罪的辩护中,一定要仔细审查卖淫行为的具体方式,将非进入式的属于行政违法的卖淫行为,在组织卖淫罪予以排除。
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