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2012年9月初,被告人刘某等欲将假“毒品”贩卖给毕某,属于用所谓的“毒品”骗取钱财的行为,由于毕某识货,没有上当受骗,因此,该行为不构成犯罪。一审法院,认定此次行为各被告人构成贩卖毒品罪不符合法律的规定。
(一)此次欲交易的“毒品”非刑法上含义的毒品
根据《刑法》的规定,毒品是指鸦片、、甲基苯丙胺()、吗啡、大麻、可卡因的其他能够使人形成瘾癖的和精神。
依据被告人罗建的供述充分表明,郑某华让联系的是参假的;郑某华在一审庭审时供述欲卖给毕某的“毒品”底料很多,假“”并非刑法所称的毒品。
刘某、郑某华、毕某的供述都一致表明所谓“毒品”质量不好。鉴于本案各被告人并非法律专业人士,对其所说的“毒品”质量不好,应当从欲交易实物的真实属性上理解,不能将假“毒品”当成刑法上的毒品来定性。
一审法院认定的此次贩卖犯罪行为,由于没有查获的犯罪物品,也就没有相应的鉴定依据,单以各被告人说想交易“毒品”,就以贩卖毒品罪认定不符合贩卖毒品罪的构成要件。
(二)一审法院将被告人毕某没有购买假“毒品”的行为定性为贩卖毒品罪没有法律依据
贩卖假毒品有两种情况,一是贩卖者不知道是假毒品,而当成真毒品来贩卖;二是明知是假毒品,为了牟利,仍然当成真毒品进行贩卖。对于这种情况,就要考虑贩卖者的主观心态及其行为的社会危害性。
1、行为人不知道是假毒品,将假毒品当成真毒品来卖,行为人主观上有贩卖毒品的故意,客观上实施了非法贩卖的行为。这种情况应定贩卖毒品罪(未遂)。
2、行为人故意用假毒品冒充真毒品进行贩卖,获取非法利益。行为人主观上是想骗取他人的钱财,客观上实施了以假充真的欺骗手段。整个交易貌似围绕“毒品”进行,事实上,出售一方只有骗取钱财的故意。假如购买方发现是假毒品,没有上当交易,其不构成犯罪;出售一方的行为没有实施完成,也不构成犯罪。
本案中,本案被告人刘某、罗建、郑柏华明知是假“毒品”,用假“毒品”冒充真“毒品”,目的是想骗取某的钱财,由于毕某的识货,刘某、罗建、郑柏华的行为没有得逞,因此,此事件不构成犯罪,一审法院认定此次行为属于贩卖毒品罪(未遂)属于定性错误。
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