贪污与受贿的界限与区别 广州贪污受贿罪辩护律师

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【主要观点】
1、贪污与受贿，在罪质上存在根本性差异，定性贪污还是受贿，不仅可能导致犯罪数额认定上的悬殊而影响处罚轻重，而且事关能否挽回被害单位所实际遭受的财产损失，因而准确定性意义重大；
2、贪污与受贿的关键区别，在于所收受财产的性质和来源，具体个案中，贪污与受贿之间可能发生重合；
3、为了实现罪刑相适应及大限度地弥补被害单位所遭受的财产损失，两罪竞合时通常应以贪污罪定罪处罚；
4、无论是特意高价购买，还是有意低价出售，然后要求对方向自己支付合同价与市场价之间的差价款，都是名为收受经济往来中的回扣、手续费，实则“迂回贪污”，系伙同交易对方变相地将本单位财物非法占为己有，应成立贪污罪或者职务侵占罪。
【主要法规链接】
刑法第382条第1款 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
刑法第385条第1款 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
一、引言
“一般而言，从行为人占有财物的归属性质出发，即可以对贪污与受贿作出较为清楚的界定，行为人所取得的财物系他人的财物即为受贿，所取得的财物系本单位财物的即为贪污。但是，司法实践中，贪污行为与经济受贿行为，内外勾结的贪污行为，有外界因素参与的贪污行为与受贿行为等情形仍容易混淆，易引发定性争议。”……贪污与受贿的定性尚且存在误判，可见准确把握贪污与受贿的界限并非易事。事实上，实务中对此争议很大，出现定性错误的判决也绝非个别现象。此外，由于刑法理论通说认为，职务侵占罪与贪污罪的根本区别仅在于主体不同，以至于有学者直言：“既然如此，刑法第271条规定的行为，实际上就是公司、企业、单位人员的贪污行为，而不只是侵占行为，因而将本罪概括为公司、企业、单位人员贪污罪更合适”。由此，职务侵占罪与非国家工作人员受贿罪之间的关系，类似于贪污罪与受贿罪，故本章的讨论，同样适用于职务侵占罪与非国家工作人员受贿罪之间关系的处理。若不做特别说明，本章中的“贪污”既包括贪污罪，也包括职务侵占罪，“受贿”既包括受贿罪，也包括非国家工作人员受贿罪。
二、界分贪污与受贿的意义
虽然从立法沿革看，对于受贿行为曾以贪污罪论处，而且现行刑法将贪污罪与受贿罪置于同一章中，并共用一个法定刑条款，但不可否认，贪污罪所侵犯的主要法益还是财产权，而受贿罪所侵犯的并非他人的财产法益，而是国家工作人员职务行为的不可收买性。因此，贪污与受贿在罪质上存在根本性的差异。正因为罪质不同，即便刑法第383条将“积极退赃”情节同样作为贪污与受贿减轻或者免除处罚的理由，但“退赃”在二罪中具有不同的意义。贪污罪中的“退赃”是挽回被害单位损失、减轻行为的违法性的情节，而受贿罪中的“退赃”，不仅不能挽回受贿行为已经给国家机关的声誉以及纳税人对国家工作人员职务行为公正性的信赖所造成的侵害，而且在退赃给行贿人的场合，还属于毁灭证据的行为。此其一。
其二，贪污是侵害本单位财产的犯罪，有明确的被害人，根据刑法第64条规定，所贪污的财产应当及时追缴、退赔给被害单位，而受贿犯罪没有明确的被害人（即被害人不是具体的自然人或者单位），因而对于所收受的贿赂不存在返还被害人的问题。也就是说，是定性贪污还是受贿，牵涉到犯罪所得是返还被害单位还是上缴国库，因而攸关被害单位所遭受的财产损失能否得到弥补。
其三，虽然贪污与受贿的法定刑适用条件完全相同，但同一个案件是认定贪污还是受贿，往往在数额上相差悬殊，因而影响到法定刑轻重地选择及罪刑相适应原则的实现。
其四，若认为“在索取贿赂的情况下，应当以实施了索要行为作为受贿既遂标准”，而贪污罪“与盗窃、、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准”，因此，贪污与受贿定性的不同，还会影响到犯罪既未遂的认定。
其五，当全案定性为贪污时，参与各方通常应以贪污共犯论处，但倘若认定为受贿，则另一方不成立共犯，而是单独成立行贿罪（或者成立向非国家工作人员行贿罪），因而，定性上的不同还会影响到共犯与否的认定及对方刑事责任的承担。
综上，准确定性贪污与受贿，具有重要的实践意义。
三、界分的标准
关于贪污与受贿的界限，教科书中一般都是些“放之四海而皆准”的区分标准，对于具体案件的处理并无实益。例如，通说教科书指出，“受贿罪与贪污罪的区别主要表现在：其一，犯罪客体和对象不同。受贿罪的客体是单一客体，即国家工作人员的职务廉洁性；贪污罪的客体则是复杂客体，既侵犯国家公职人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产所有权。其二，客观行为表现不同。受贿罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益；后者则表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他方法非法占有公共财物。其三，主体的范围不同。受贿罪的主体只能是国家工作人员，而贪污罪的主体除了国家工作人员外，还可以由受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员构成。其四，犯罪目的不同。受贿罪的目的是非法获取他人财物，贪污罪的目的则是非法占有公共财物。”虽然不能说通说教科书上述所谓的区别标准有错，但是“仔细阅读司法解释与刑法理论关于区分此罪与彼罪的表述，发现许多区分标准并无现实意义”。相信实务工作者碰到具体案件时依然会不知所措。
不过，近年来也有不少学者提出了富有建设性的界分标准。例如，孙国祥教授指出，受贿罪与贪污罪的区别，关键应抓住以下三个方面：其一，分析占有的财产性质和来源。贪污的财产来源通常是自己主管、经营、经手的公共财物，而受贿的财产则是他人（包括其他单位）所有的，不属于受贿者本人主管、经营、经手的公共财物。其二，获得财产的方法不同，贪污罪采用的是侵吞、盗窃、骗取或以其他手段占有公共财物，无须他人配合也能完成。而受贿罪采取的方法是收受或索取贿赂，两种方式都与他人有关，即需他人配合（行贿者行贿）才能完成。其三，贪污与受贿中“利用职务之便”的内涵与外延均有一定的区别，受贿罪利用职务上的便利范围要比贪污罪广。

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